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2014-06-06

今日头条的法律问题出在哪里?

据媒体报道,新闻类应用的明星产品“今日头条”所在的公司近日融资1亿美元,估值高达五亿美元。但传统媒体的《新京报》迅速发表社论抨击今日头条产品涉嫌侵权,而今日头条方也立即回应,否认侵权。笔者想从法律角度分析今日头条的侵权争议的问题。

首先介绍一下今日头条推荐新闻的方式:从电脑上访问今日头条的官方网站,发现相对比较规范,类似百度和谷歌的新闻频道,每一个推荐的新闻都有新闻摘要,链接指向登载新闻的原网站。

但看今日头条手机应用程序和微博、微信账号如何推荐新闻时问题就出来了。这三者向用户推荐新闻的方式比较相似,通过标题或摘要推荐,链接都指向今日头条网站的相应被优化的新闻页面,该页面上有新闻的全文内容,。除了界面相对美观一点,今日头条网站优化页面和原文页面最大的区别是优化页面去除了原文的广告。(文章写就之际,再使用今日头条的应用程序,发现可能由于传统媒体的压力,应用推荐的新闻链接已经被改为直接指向新闻网站,但仍为过滤广告的优化页面,需要点击优化页面最下方的链接才能进入原文页面。微博和微信账号的链接仍指向今日头条网站的优化页面。)

介绍完差评,接下来分析一下下面几个法律问题:

一、今日头条有没有权利抓取新闻网站的内容?

作为一个新闻推荐类应用,今日头条必须先通过计算机爬虫程序在各个新闻网站页面抓取相应的内容,然后才能分析并向用户推荐新闻,那么,其有没有权利抓取新闻网站的内容?根据现在互联网通行的规则,只要被抓取的网站不反对其抓取,即为有权。

如果新闻网站反对被爬虫程序抓取的,可以在专供爬虫程序读取的文件内设置白名单或者黑名单,禁止部分爬虫抓取信息或者只允许某些爬虫抓取信息。如果爬虫程序耍流氓,被禁止了还照抓不误,网站可以依据的规定的起诉通过爬虫程序抓取信息者。

二、今日头条对网站内容优化转码有没有法律依据?

前文已述,通过手机应用程序和微博、微信账号访问今日头条推荐的新闻时,今日头条会对被访问的其他网站网页进行优化转码,这里的优化转码实际含义应该是:今日头条对其抓取的网页进行技术处理以方便移动设备用户阅读。

转码是新生事物,法律依据可以套用《信息网络传播权保护条例》第二十一条的规定,网络服务提供者为提高网络传输效率,有权自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品,并根据技术安排自动向服务对象提供。但适用此条法律规定了三个前提:一是是网络服务提供者不改变自动存储的作品;二是不影响提供作品的原网络服务提供者掌握服务对象获取作品的情况;三是在原网络服务提供者修改、删除或者屏蔽作品时,根据技术安排自动予以修改、删除或者屏蔽。

三、今日头条对网站内容优化有没有正当性?

参照前面第一、二两个前提,今日头条做法的争议点就显现出来了:首先,今日头条的优化去除了网页上的广告损害了被其抓取数据的新闻网站的收入,这算不算“影响提供作品的原网络服务提供者掌握服务对象获取作品?其次是今日头条上的新闻网页显示的是今日头条网站链接而不是原来新闻网站的链接,容易误导用户,算不算改变自动存储的作品

上述问题从法规的字面上看,双方都可以推导出对自己有利的解释,争议应该很大,笔者就不赘述了。但跳出法条抽象的规定,看双方的业务类型,也许会更清楚一些。

平面媒体采写原创内容是有成本的,这些成本传统上会通过订阅费用、广告等方式回收,这就是他们的商业模式。但如果用户养成了通过今日头条的应用程序、微博、微信看传统媒体的新闻的习惯,平面媒体的商业模式就很难维持:因为可以方便的在今日头条的产品上查看新闻全文,原创内容媒体的订阅者和网站访问都会减少,订阅收费和广告收入都会减少,其收入来源会被掏空。

反观今日头条,其并不采写新闻,也不象门户网站那样从传统媒体购买内容版权,但依靠其技术优势抓取新闻、推荐新闻,利用移动端优化转码屏蔽新闻网站广告获得用户关注,同时,自己也通过各种广告获得收入。虽然今日头条通过技术分析推荐新闻和通过转码优化移动端阅读体验也是技术进步,但就他们的商业模式而言,是建立在寄生并损害原创内容媒体之上的,显然自利性大于共赢性。

最后,两年前的欧洲曾发生过类似事件,传统媒体对谷歌进行讨伐,但该案中的谷歌不同于近日头条,谷歌对被索引页面的摘要显示方式无法替代被索引的网页内容,摘要更多的目的是吸引读者点击链接查看新闻详情。有兴趣的朋友可以看看笔者这篇老文章《新闻网站要求谷歌百度付费索引合法吗?》http://blog.sina.com.cn/s/blog_49e5b12401017fgh.html

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本… lang=”EN-US”>www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2014-05-06

为什么土豆网申请第41类商标会失败?

土豆网是纳斯达克上市公司,注册商标第41类中的各种和娱乐有关的服务项目都和该公司有关,但土豆网把该公司网站名称申请为商标的努力却因为有在先的近似商标而失败了,我们发现,虽然土豆网的主要服务——视频分享和点播实际目前并不是可申请商标的服务,因此,如何处理此类商标申请对法律工作者提出了更高的要求,下面是我们对有关法院判决书的摘要和我们的评论。

案情摘要:

上诉人(一审原告):上海全土豆网络科技有限公司

被上诉人(一审被告):国家工商行政管理总局商标评审委员会

一审法院:北京市第一中级人民法院 案号:(2011)一中知行初字第2507

二审法院:北京市高级人民法院 案号:2012)高行终字第571

200749,全土豆公司向商标局提出5987416号注册“土豆TOODOU”商标的申请,指定使用服务为第41类流动图书馆、、函授课程、安排和组织会议、在线电子书籍和杂志的出版、提供在线电子出版物(非下载)、电影放映、数字成像服务、电影制作、录像剪辑、(在计算机网络上)提供在线游戏。

2010128,商标局作出《商标部分驳回通知书》,以与在先的引证商标“小土豆英语”近似唯有,对于申请商标在“流动图书馆”以外的其他类别上的注册予以驳回。全土豆公司不服该决定,向商标评审委员会提出复审申请。201168,商标评审委员会作出商评字第10237号决定,决定申请商标在全部复审服务上的注册申请予以驳回。

全土豆公司不服该决定,向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。一审法院认为:本案中“土豆”是申请商标与引证商标的主要认知部分,考虑到中文呼叫在商标认知中的重要作用,同时商标知名度只是商标申请的考虑因素之一,并非唯一因素。因此,一审法院认为申请商标与引证商标构成近似商标,判决维持商标评审委员会作出的第10237号决定。

全土豆公司不服一审判决,提起上诉。其理由为:申请商标与引证商标虽然都含有中文“土豆”二字,但是在含义上不尽相同,在整体上都各有特点,不会引起消费者混淆,因此并不构成近似商标;申请商标因通过广泛使用和宣传已具有较强显著性,使得“土豆TUDOU”一词在41类上的指定服务上形成与全土豆公司唯一对应的关系,申请商标注册使用不会造成相关消费者的混淆和误认。

二审法院认为,本案的焦点问题在于第一、申请商标与引证商标是否构成近似商标;第二、申请商标具有一定知名度是否足以导致申请商标具有商标法意义上的显著性。

首先,本案引证商标中“英语English”一词用于指定使用的教育等服务显著性较弱,故其显著识别部分为“小土豆Small Potatoes”,申请商标与引证商标均为文字商标,而其中的“土豆”均为两商标的主要认知部分,考虑到中文呼叫在商标认知中的重要作用,申请商标与引证商标构成近似商标。

其次,全土豆公司认为申请商标已通过使用获得一定知名度,相关公众不会将申请商标与引证商标相混淆,故申请商标的注册未违反商标法第二十八条的规定,应予核准注册。但是,根据全土豆公司提供的证据,“土豆网”是作为一个视频分享网站的名称进行使用,其所具有的广泛影响仅仅限于“土豆网”这一名称上,而且也限于网站经营服务。“土豆网”在网站经营服务上的知名度不能使申请商标使用在上述指定服务类别产生显著性。

综上,一审审判决及第10237号决定认定事实清楚,适用法律正确,程序合法,二审依法维持原判。

律师评论:

对于和在先商标冲突的问题,土豆网应该在申请前就已经知道,因此,他们的策略可能是,商标被初审驳回后,以土豆网的名称经过使用获得显著性,可以和在先的商标进行区分为申请复审,通过复审获得商标注册。

但是一二审法院的两个论点使土豆网的努力没有成功:1、商标知名度只是商标申请的考虑因素之一,并非唯一因素。2、土豆网的服务属于网站经营服务。我对其中的第二点不能认同,理由是:法院的判决书中认定的土豆网的服务主要为网站经营服务,但这个表述并不完全符合土豆网的服务。

土豆网的服务主要为网站经营服务范围就过于宽泛,网站经营的内容可以有很多种,几乎每一种线下的服务都可以通过由网站服务变成线上的网站服务,实际对于每一个网站提供的具体服务还是应该根据实际情况进行确定。

土豆网提供的服务包括两部分,第一部分是由网友分享和上传视频,供网站用户点播,类似YouTube,第二部分是影视剧的在线点播,类似Hulu。对于这两部分的服务,因为比较新,所以在尼斯分类和中国国家商标局的《商标注册用商品和服务分类说明》中都没有。

和这两部分内容比较接近的类别在第38类的电视播放、有线电视播放,以及第41类的电视娱乐(Television entertainment),电影放映等,另外第41类还有另一个涉及在线娱乐的服务——在线游戏。因此,土豆网的服务虽然不在目前的商标可以申请范围内,但肯定是和第3841类商标最接近的。而土豆网在相应服务上确实具有很高的知名度,其显著性应该可以和作为引证商标,用于教育类服务的小土豆英语产生足够的区别。

最后,互联网时代新出现的网络服务类型非常多,但官方的商标分类不一定能及时更新,比如我们之前就介绍过,云计算等服务是今年才加入商标申请范围的,而这部分的商标也是需要保护的。此时就会对法院的审判和商标律师的服务提出了更高的要求,至少律师应当代表当事人,就尚未加入商标申请的产品和服务的属性向法院提供明确的说明,让法院审判时能明确相关商标的保护范围,以便更准确地适用法律。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本… lang=”EN-US”>www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2014-04-25

互联网上被侵权后有哪些维权渠道?

世界知识产权日临近,问答网站知乎搞了个活动,邀请我回答一些普及知识产权产权知识的问题,下面是第二个:对于互联网上发生的侵权有哪些的维权渠道?归纳一下,互联网的侵权维权渠道有三种,骂街、投诉、起诉。

一、骂街。

这里的骂街不是无理由的谩骂,而是在互联网发文章批评侵权者和侵权事实,很多被侵权者被批评后迷途知返,自己就改正了。别小看骂街,其实还挺管用。如果你是大V,或者有大V愿意帮你转骂街的文章如果发现有人侵权,这个时候骂街的效率可能比投诉和起诉要高。

原因有二:一是江湖上混,名声还是需要的,被大V批评后成为公众事件,此时名声坏了江湖难混,但知错能改就是好孩子,此时顺应民意还能挽回部分公众形象。二是大V一批评,事件变成公众事件,如果愈演愈烈,就变成主管版权的官员的职责范围了,如果侵权者老是不改,政府可能觉得下不来台,就责令被批评者改。

最有名的例子就是百度文库推出后,包括韩寒在内的一批作家一起撰文批评百度,百度一夜之间就删除了文库内用户已经上传的上百万个文档,这个效率,堪比政府的扫黄打非办。

二、投诉。

投诉分三种,运营商投诉、行政投诉和刑事投诉。如果权利人发现自己的作品被侵权,有如下选择:

1、运营商投诉。

即向运营互联网服务的运营商进行投诉,大的网站,比如淘宝、微博、微信和门户网站,都有在线投诉的网页,直接根据他们的规则投诉就是了。但这些服务商毕竟不是政府也不是法院,他们有商业利益,不一定会希望侵权内容消失,所以接受投诉后的处理经常让投诉者有点不爽。

2、行政投诉。

著作权行政投诉的受理部门是版权局,如果是网络游戏的,也可以向文化部投诉,因为众所周知的政府效率和地方保护主义原因,投诉的效果未必能达到投诉者的期望值。不过有时,投诉又会有意想不到的效果。

比如我之前在盛大工作时,某次投诉一盗版文学网站,赶上了版权局的一次整治行动,几年都打不掉的一个盗版网站就被端了。又有一次,我们投诉一个网络游戏****站点,当地文化部门迅速出动,关了这个站。但过两天又开了,我们电话询问****架设者咋回事(我们之前就有他的联系方式),回答是:我们请文化大队人的吃了个饭,现在就可以开了。我不知道他说的是真是假,但****网站被打后重开确实是事实。

3、刑事投诉。

刑事投诉力度最大,人都抓了,盗版还敢继续干吗?不过我们的公安网监部门把多数精力用在了维护社会稳定,打击网络谣言、打击颠覆政权的行为上了,打盗版的精力花的不多,所以,目前大公司和国企这个办法用的比较多,因为纳税大户,政府得护着,小公司嘛,基本就别指望了。

三、民事起诉。

被有实力的或者有身份的侵权了,最靠谱的维权手段就是民事起诉。民事起诉有三点要注意:

1、要甄别侵权者是不是受避风港保护,比如是不是用户上传的侵权内容,是不是搜索引擎等。

2、要预先固定证据,网络侵权,侵权者点下鼠标就可以删了内容,所以要到公证处公证保全侵权网页。

3、算一下侵权的赔偿是不是抵得上维权成本。目前的侵权赔偿比较低,所以普通的侵权,判赔几千那种,真的不一定比律师费高。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本… lang=”EN-US”>www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2014-04-24

快播模式终结于低监管优势积累的法律风险

摘要:快播商业模式的本质是大小网站联手侵权,大公司出技术和商务,小网站干脏活儿,从而创造出一种低监管竞争优势的环境。能设计出这样的聪明之处在于对互联网避风港规则、全球化和匿名性特点的透彻理解。但如持续经营,该商业模式会累积很大法律风险,一次刑事调查就可以终结这个商业模式。

正文:据媒体报道,近日,警方因群众举报传播淫秽信息,突击搜查了位于深圳的快播公司总部,此前几天,警方已经抓捕了多名快播视频网站的站长,快播公司则关闭了其QVOD服务器。本次警方的行动可能是中国2014年整治互联网扫黄打非净专项行动的一部分。

警方的调查实际是快播公司运营多年法律风险累积的结果:快播视频网站基本没有版权授权,其播放页面充斥着色情广告,很多色情网站的视频甚至只能使用快播软件播放,因此,对此我并不意外。

快播的业务模式是快播公司向用户提供视频播放器,向互联网站长提供视频网站的建站方案,让众多第三方的站长架设视频网站,上传视频内容,而用户通过快播视频播放器中的搜索功能即可以搜到这些互联网站长建立的视频网站上的内容。

这些快播视频网站同时享受着大小网站的优势,快播公司的技术和商务支持不逊于主流视频公司,可以向大公司那样提供稳定的后台支持和广告销售,业界合作之类的商务支持;而站长作为个人,数量多、目标小,因此即便涉及盗版和色情的视频,维权和监管都很困难。因此,快播视频网站很快就成为了互联网用户访问最多的视频网站之一。对互联网公司而言,流量就有了一切,快播公司也因此成为了一家视频领域的知名企业。

快播业务模式简而言之就是大小网站联手侵权,大公司出技术和商务,小网站干脏活儿,从而创造出一种低监管竞争优势的环境。能设计出这样的聪明之处在于对互联网的透彻理解:

基于对避风港规则的理解,快播公司作为一家只提供技术,不提供内容的技术服务提供商,可以对快播视频网站的侵权内容免责;基于互联网的全球化和匿名性特点的透彻理解和执行,这些提供盗版、色情内容快播视频网站的服务器很多在中国领土之外,到底受哪个国家法律管辖也存在很大疑问,而被侵权的版权人则根本无从查明向网站上传内容的中小站长到底是谁。

但为恶者终会留下线索,这次警方对快播的调查很可能会找到快播模式的阿基里斯之踵——快播网站公司是不是在背后纵容快播视频网站上的盗版和色情内容。是不是纵容要看证据,虽然版权权利人民事起诉很难拿到此方面的证据,但现在是刑事程序,警方可以通过搜查和讯问等刑事手段进行调查,此时,如果快播公司确实在明知快播视频网站传播色情和盗版内容仍向其提供支持的,警方一定可以从双方的资金往来、通讯记录、商务合作协议上找到突破口。

虽然对快播公司的业务模式是不是存在违法还有待警方的调查结果,不过笔者认为,快播视频网站的灰色部分较多,迟早会被调查,早点被查还好一点,因为其违法的后果可能并不严重,处罚还轻一点,现在被查,如果有违法行为的,处罚可能还会很重,甚至不能排除公司高管被刑事处罚的可能性,这也可能是目前其CEO滞留海外未归的原因。

最后,提醒一下互联网领域的创业者们,互联网的红线不少,比如涉及政治、色情、非法集资这些领域的,违法一定会被查,被查可能就是刑事责任,野蛮生长的底线是不能突破互红线。

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2014-04-22

互联网上的著作权维权主要难在哪里?

世界知识产权日临近,问答网站知乎搞了个活动,邀请我回答一些普及知识产权产权知识的问题,下面是第一个:著作权尤其是涉及互联网领域的著作权维权主要难在哪里?

著作权的类型比较多,电影、电视、音乐、文字作品、美术作品、设计图等等都受著作权法保护,侵权方式也很多,线上的、线下的、复制的、冒名剽窃的、同人作品涉及修改权的,想了下,还是范围小点比较好,我服务互联网企业比较多,所以就谈下互联网的对著作权未经授权复制他人作品的维权主要难在哪些方面。

一、法律落后于技术。

人类花了几百年时间建立了著作权产业的商业模式,简而言之就是靠复制内容收费。但由于技术的快速发展,互联网出现后,复制和传播变得无比简单,以往该商业模式借助于复制、发行的壁垒销售复制件进行收费,但互联网的出现使壁垒成为了被绕过的“马其诺防线”,此时,对这种模式进行保护的著作权法也面临更新的问题。

现行的著作权法的保护重点是著作权的复制发现权,但技术使复制变得简单以后,每个互联网用户都可以在互联网上复制发行内容,也就是说,每个人都可能会变成著作权法的违法者。法不责众,此时法律的地位就有点尴尬,对著作权的权利人而言,互联网侵权过于严重,个体力量很小,哪怕是象微软这样的大公司,面对如此之多的盗版源和盗版用户,其作为维权者的力量相对而言也是非常小的。

二、查明侵权者的身份难。

既然要维权,就得借助法律,但这时就会发现,很多时候,你无法查出侵权者的身份。互联网天生就是匿名的,所以网上注册一个用户就能发言,小用户人微言轻也就算了,微博、微信上的一些大号,粉丝或订阅者上百万,但背后谁在运营,大多数人不知道。如果要求网络服务提供商告知谁发布了盗版内容,他们多数情况下不会告诉你,即便告诉你,可能就是一串IP地址,但你不是警察,没法根据这个IP地址要求电信公司提供上网用户的登记信息。

三、侵权赔偿低。

著作权侵权诉讼的赔偿低不是新闻,偶尔看到赔偿高的案件才是新闻。目前司法系统的对知识产权保护有一个口号:与国情相适应。国情是什么?社会主义初级阶段。所以一部热播的电影被盗播才判赔两万,文字作品的侵权案按稿费的标准赔偿,但稿费的标准还是上世纪制定的,相当的低。法院也有难处,编制就这些,如果赔偿标准高,案子涌进来,权利人和律师是受益了,法院的法官都累得半死,有啥好处?

四、避风港规则被滥用。

避风港规则指的是互联网服务提供商在合理时间内删除其平台上的侵权内容,可以免责的规则。这个规则是美国人发明的,但在中国,这个为了保护互联网服务提供商的规则被滥用了。

最大的问题来自于就是垂直搜索和应用,中国互联网存在过很多很热的论坛、影视音乐搜索、文库类产品,其开发的目的就是为了共享版权作品,这种产品,其实就是在鼓励盗版,开发者因为受到了避风港的庇护,被起诉时可以免责。此类产品发达国家很少,但中国很多,关键就在法院对于避风港规则的理解不同。我国不少法院早期这里把垂直的搜索和应用等同于普通避风港产品适用法律,不过最近有好转,快播受到压力关闭服务器就是一个信号。

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2014-04-17

创业公司应如何应对商标被抢注?

近日,一则新闻引起了互联网创业者们的关注:有一家名为“奇虎投资公司”(360已经声明该公司与自己无关)向国家商标局申请一百多家互联网创业公司的品牌或应用的商标。今天就想和大家探讨一下被抢注商标的创业公司应如何应对此事?

一、商标被抢注的概况

笔者在商标局网站初步检索,发现被抢注者包括虎嗅、虎扑、蝉游记、猿题库,团800等多个在业内较有影响力创业企业的商标,主要抢注的类别是第9类,计算机软硬件,小部分是第38类,计算机通讯、即时通讯。申请的时间在2012年到2013年间,少部分申请已经通过了商标局的初步审查,进入了公告期,大多数的申请目前尚未进入公告期。

二、商标被抢注的后果

我国《商标法》实行的是申请在先原则,商标局在审查商标申请时,一般只审查商标有没有在先申请或者注册,而不会考虑这个商标是不是抢注他人的。因此,抢注成功的概率并不低。如果创业公司的商标被他人抢注成功,后果包括:被抢注者在相应的产品和服务上的注册商标专用权被剥夺,无法使用该品牌或者遭遇使用障碍,如果继续使用被抢注的品牌,还可能被抢注者主张商标侵权。

这次抢注的商标主要是第9类,计算机软硬件类,对互联网企业而言,这是一个相当重要的类别。除了传统的软件外,用于智能手机,平板电脑的应用程序也和这个类别近似(目前移动应用程序属于哪个类别尚没有定论,但第9类肯定是最近似的一个类别),创业者即使不被民事起诉,抢注者向工商局或者各大应用程序商店投诉商标侵权也是一件很让人头疼的事情。

笔者碰到的比较极端的案例是115网盘商标案,该案涉及第9类和第42类商标的权利冲突,第9类“115“商标持有者向各大应用程序商店投诉拥有第42类商标的115网盘商标侵权,导致了较长时间在很多程序商店不能下载115网盘应用,虽然最终在我们的帮助下,苹果AppStore和国内主流安卓应用商店均恢复了115网盘上架,但整个过程确实也给该公司造成了一定损失。

三、应对商标抢注的办法

应对商标抢注有三条路径,部分治标部分治本,下面就逐一介绍,先介绍治标的,再介绍治本的:

路径一、对未获准注册的商标可以提起异议。

对于本次抢注事件中,商标已经被抢注,但抢注者的申请尚未获得注册的公司而言,可以通过对抢注者申请提起异议的方法进行救济。根据我国《商标法》,注册商标应当先由国家工商行政总局下属的商标局的进行初步审查,通过审查的,进入公告期,公告期时间为三个月。创业者可以在这三个月的时间里,通过专门的商标代理机构向国家商标局提起商标异议。

提起异议成功率高不高?根据笔者的经验,如果确实是被抢注的,通过我们代理,拿回来还是有把握的。被抢注方的法律依据是《商标法》第三十一条 的规定,申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

另外提醒一下被抢注的公司,在提起商标异议的时候,千万记得以自己的名义同步提起一个商标申请,因为即便异议成功,也只是作废了抢注,你自己还是需要申请一下商标。

路径二、已经获得注册的商标可以提起撤销程序。

如果抢注的商标已经过了公告期,获得注册了,此时创业者可以根据商标法第四十一条的规定,向国家工商行政总局商标评审委员会提起撤销申请。商标法对撤销申请有五年的限制规定,即如果商标获得注册时间超过5年的,就不可以以被抢注为由进行撤销。另外对于商评委的裁决,如果任何一方不服的,还可以向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

对于注册商标撤销,同样建议被抢注者同步提起一个商标申请,以便在抢注商标被撤销后自己可以获得此商标。

路径三、全面完善的申请商标保护品牌。

创业公司应当在创业之初就把主要的产品和服务申请商标。很多时候,创业者因为资金紧张,没有申请商标,这对公司的发展是重大隐患,现在互联网竞争异常激烈,如果被竞争对手抢注了商标,然后持续投诉,对公司发展的打击会非常巨大。另一种是申请不足,即虽然申请了服务类别,但关联类别没有申请,比如教育类软件,只申请了第41类的教育类,但没有申请第9类,此时被人抢注第9类软件类还是会很麻烦。

除了主要类别,创业企业应根据企业发展不断增加商标保护力度,增加辅助类别的申请。笔者在《微信商标失守与腾讯商标管理流程缺陷》提到过:“产品有个发展过程,一些本来不起眼的产品可能发展为明星产品,此时,企业的商标和其他知识产权保护措施就要跟上,否则也会出问题。“对腾讯如此,对创业公司也是如此,创业之初预算有限,不一定申请很多类别的商标,但如果公司发展壮大了,商标保护一定要及时跟上。

对于如何全面申请商标的问题,笔者在《嘀嘀打车案暴露的移动互联网商标风险》一文中提到过:“很多移动应用往往具备线上和线下多个产品和服务的商标类别的特征,此时,如果只申请注册单个商标类别就会发生法律风险……企业应当根据产品或者服务涉及的功能确定申请商标的范围。”

现代社会分工高度精细化,以上的三条商标保护的路径,无论是异议、撤销还是确定商标申请范围并申请,其实互联网创业企业都无法自行完成,但只要企业自己要有知识产权保护意识,都可以通过熟悉互联网产业的专业知识产权法律机构来完成。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本… lang=”EN-US”>www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2014-04-15

云南白药困境的知识产权解读

摘要:之前云南白药公司利用云南白药历史上形成的美誉度、消费者对配方的神秘感及对于等同于国家信誉背书的国家秘密级的配方保护赚取了高额利润,但时代在发展,随着消费者知情权观念的普及,反特权意识的加强,之前让云南白药公司获益匪浅的制度和文化现在反而在侵蚀其立身之本的消费者信任度和商业信誉。

正文:近日,云南白药公司因在国内拒绝公布云南白药配方陷入信任危机,这可能与传统医药与现代知识产权制度不兼容,中外文化及法律制度不同均有关系,本文将从知识产权和法律的角度分析云南白药公司陷入困境的原因。

云南白药是中国的著名中成药,创制于1902年,具有化瘀、止血、止痛、解毒、消肿之功效,由云南白药公司经营。云南白药公司一直以云南白药配方是国家秘密为由完全拒绝公开配方,但几年前,媒体发现该公司在美国销售时根据当地法律公开了全部配方。近期,国家药监局发文要求中医药生产商公布药品有毒成分,云南白药公司遂公布了配方中一味有毒中草药草乌,但拒绝公布其余配方成分。但该公司在美国公开的云南白药配方中却没有草乌,因此陷入更大的质疑,中国很多媒体都对云南白药的配方事件进行了报道。

笔者认为,云南白药陷入信任危机的三大重要原因都与知识产权和法律差异有关,首先,云南白药的传统医药属性与现代知识产权保护制度不兼容;其次,国内医药配方管理制度与国际规则不兼容;第三,本来应当通过商业秘密保护的配方被以国家秘密保护,使云南白药公司缺少以行动解除质疑的空间。下面就是具体的分析:

一、在媒体报道中,不少媒体提到了云南白药公司可以通过专利保护配方,实际该建议不具备可操作性:

首先根据专利法,申请专利的技术要求新颖性,应当是前所未有的发明,但云南白药作为一种传统医药,配方创制于上世纪初,完全不具有新颖性,其次,发明专利必须公开核心技术,同时保护的期限才20年,之后专利就归属于全社会,谁都可以用。西方医药企业已经适应专利技术公开及20年保护期,建立了快速研发和临床试验,新药上市后专利保护期内高价销售的商业模式,但对于强调“祖传秘方“神秘性的中药而言,20年的期限太短,完全无法满足长久保护的要求。

二、中医药是中国传统文化的一部分,在中国国内,政府出台了很多法律、法规保护一些知名中成药的配方不被泄露,而消费者也因为文化的原因信任一些不公布配方的知名中成药。但这些中成药外销时,就会遭遇销售国法律要求作为医药类产品必须公布配方,而且外国消费者的知情权意识也更强。

但云南白药在美国公布全部配方原料,配方中又不包含草乌这种在国内已经公布的有毒性的成分,与国内举措的反差实在过大,且透明度不足,终于进退失据,引起国内媒体和消费者的不满,此事件还可能影响到云南白药的海外销售,因为这涉及到该公司是否诚实的向美国消费者公布了全部配方。

三、根据《与贸易有关的知识产权协议》的国际公约和中国《反不正当竞争法》的规定,云南白药的配方完全构成商业秘密的属性,本来云南白药公司如果采取类似可口可乐公司对其可乐核心配方的保护方式:通过商业秘密对核心的配方比例、工艺进行保护,但公布基本的原料配方,既可以达到既满足消费者知情权,又可以对核心配方工艺不进行公开的目的。

但目前云南白药的配方目前却是通过国家秘密进行保护,因此,在配方公开问题上受制于诸多《保密法》和政府各个部门颁布的多个行政法规、规章的限制,即便是已经在美国公开并且在国内新闻中报道的配方,云南白药公司自己也因为受中国法规限制也无法向国内消费者公布。

最后,之前云南白药公司利用云南白药历史上形成的美誉度、消费者对配方的神秘感及对于等同于国家信誉背书的国家秘密级的配方保护赚取了高额利润,但时代在发展,随着消费者知情权观念的普及,反特权意识的加强,之前让云南白药公司获益匪浅的制度和文化现在反而在侵蚀其立身之本的消费者信任度和商业信誉。政府和云南白药公司已经到了应该反思云南白药配方保护的法律和制度的时候了。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本文仅… lang=”EN-US”>www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2014-04-11

反不正当竞争法修法应加强打击互联网地下经济

中国的立法机关全国人大正在委托国家工商总局草拟修改已经实施了二十多年的《反不正当竞争法》的立法草案,上海工商局近日举办了一次研讨会,召集专家对《反不正当竞争法》中的主体和执法机关的修改问题进行了讨论,下面是我在会议上的发言稿。

互联网的地下经济,因为隐蔽性强、匿名性、技术壁垒高较难打击,但其传播速度快,破坏力强,如果不予解决,对实体经济的竞争秩序有非常大的危害,互联网地下经济的经营者实质是帮助实施不正当竞争者,因此,《反不正当竞争法》修改应考虑加强对这部分不正当竞争进行打击。

一、增加帮助实施不正当竞争行为的经营者的规制条款

反不正当竞争法第二条第三款规定:本法所称的经营者,是指从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人。修改时,应当扩大经营者的范围,除了原来的规定外,建议增加帮助实施不正当竞争行为的经营者。

帮助实施不正当竞争行为者是地下经济的一部分,他们可能是法人、其他经济组织或者个人,特点是有一定的技术能力,能够帮助经营者实施不正当竞争。他们的行为往往不合法,但不一定到犯罪的程度,也是目前法律管理的难点。如果《刑法》管不了,就只有《反不正当竞争法》能管。

因为这些行为如果诉诸民事诉讼,被侵权的经营者会发现,他们除了可以以《反不正当竞争法》第二条第一款规定的:经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。很难找到其他法律依据。地下经济的经营者大致包括:

1)开发作弊软件或者帮助绕过验证机制者。

网络游戏的作弊软件开发者、即时通讯软件外挂(如珊瑚虫QQ等外挂软件)的开发者。

2)虚假交易制造者。

微博上的僵尸粉销售者、淘宝网为卖家增加交易量的虚假交易制造者、苹果AppStore虚假下载的控制者。

3)为不正当竞争提供推广服务者

损害商业信誉自动发言的微博机器人账号、网络游戏****的推广网站、苹果AppStore应用网页恶意评论的制造者。

互联网领域帮助实施不正当竞争行为的第三方特点:有技术能力,是服务者,但大部分帮助服务的行为目的都是违反《反不正当竞争法》和其他法律的。对于这些帮助实施不正当竞争行为的第三方,如果不进行打击,将对中小企业的发展造成严重阻碍。首先,这些第三方都是匿名的,因此,被侵权者无法通过民事诉讼进行救济,此时,将出现劣币驱逐良币效应,被侵权者只能自力救济,也找第三方采用同样的方法对竞争对手报复,这样,竞争环境就被破坏了。

对于互联网地下经济涉及的不正当竞争的行为,损害的虽然不是公共利益,但由于其具有匿名性,并且最终导致属于公共利益的竞争环境被破坏,因此,应当通过加强行政执法的方式,使用公权力对这部分行为进行规制。本次修改《反不正当竞争法》正好提供了这样一个以立法方式加强对互联网地下经济进行行政监管的机会。

二、关于不正当竞争行政执法机关的修改建议

1、现行法律法规规定的互联网领域不正当竞争的执法机关

反不正当竞争法第二条第三款规定:县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查;法律、行政法规规定由其他部门监督检查的,依照其规定。

但国务院颁布的《互联网信息服务管理办法》第十八条规定:国务院信息产业主管部门和省、自治区、直辖市电信管理机构,依法对互联网信息服务实施监督管理。新闻、出版、教育、卫生、药品监督管理、工商行政管理和公安、国家安全等有关主管部门,在各自职责范围内依法对互联网信息内容实施监督管理。

据此,工信部制定了《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》,其中的内容较为具体,都是针对《反不正当竞争法》没有具体规定,但互联网上常见的不正当竞争行为。

2、奇虎案件暴露的不正当竞争执法主体问题

案情简介:北京市工商局、西城工商分局相关业务部门共同约见了北京奇虎科技有限公司相关负责人,对其利用“360安全卫士”在浏览器领域实施不正当竞争行为予以行政告诫。

面对北京市工商局的告诫,奇虎公司声明:“我们不了解为何工商部门会介入互联网行业间的市场竞争,此前,互联网企业的管理由上级主管部门工信部牵头”。随后,国家工商总局竞争执法局负责人表示:工商机关有权对发生在互联网行业的不正当竞争行为进行监督检查和调查处理。

3、互联网领域的不正当竞争到底应该哪个机关管?

解决这个问题有三种思路:各有利弊:

一、单一机构负责不正当竞争的执法,由于各个行业的不正当竞争行为都不尽相同,工商局作为执法机构可能要组成很多团队才能根据行业的特点处理问题,但目前工商局是按照地域进行划分的,专业化上还可能有一定问题。

二、延续现行的工商管理和行业政府部门垂直管理结合的格局。优点是,大家都有权管,普通不正当竞争工商机关管辖,专业问题行业部门管理。但如果是多个机构拥有执法权,可能就会变成九龙治水,无人担责。

三、美国国土安全部模式。工商机关牵头,会同行业部门共同管理。优点是权威性和专业性可以得到结合,但整合各个部门共同执法,会是一个挑战。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本文仅… lang=”EN-US”>www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)

2014-03-25

法院为什么不愿意受理起诉尼康公司虚假宣传的案件?

摘要:上海要建立国际金融中心,司法公正是政府能给投资者的最好的投资环境,法院在个案中对于任何公司超出法律范围的保护,不论可以取得的眼前利益有多巨大,不论受益者是尼康公司,或者规模比之更大的跨国公司,对上海长远利益和公平正义核心价值的损害都会远远大于现在获得的眼前利益。

正文:2014315日,中国中央电视台曝光了尼康公司D600相机的质量问题之后,我们团队作为律师代理了D600相机用户徐先生起诉尼康中国公司的案件。2014318日,我同事骆律师和徐先生一起将起诉尼康中国公司的起诉状送到了上海市黄浦区人民法院。

起诉状的内容摘要:原告购买了被告经营的NIKON D600照相机,价格为10880元。被告宣传该相机的质量优秀,具有“高耐用”等特点。后经原告实际使用发现,该相机的质量存在严重瑕疵,无法正常使用(如所拍摄照片存在黑点),根本不符合被告所进行的宣传,且经媒体曝光,该相机确实存在严重的质量问题。原告认为,被告的行为已经构成了虚假宣传以及对消费者的欺诈,被告作为上述产品的经营者以及广告发布者,应承担相应的法律责任。

2014325日,原告徐先生收到法院电话,称起诉尼康D600照相机的问题只能起诉产品质量纠纷,但尼康中国公司不是产品的销售者,所以黄浦区法院对该案不受理。徐先生问:我有他们虚假广告的广告单,是按广告法起诉的。法官回复:虚假广告的问题请向工商局投诉。随后,用户将法院不肯受理的情况在新浪微博爆料,我转发了微博并添加了评论:

广告法第38条规定:违反本法规定,发布虚假广告,欺骗和误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,由广告主依法承担民事责任。据此起诉尼康中国公司虚假广告的行为完全合理合法,作为本案原告的代理律师,我认为@上海黄浦区法院 不受理的口头通知不符合法律规定。“

“央视曝光后,我们选择正大光明的起诉真正的事主,尼康在中国的分支机构@尼康中国 公司,但黄浦法院立案庭却告知:这个案件只能诉质量纠纷,要追究虚假广告责任,只能工商投诉。这种违反民诉法剥夺当事人诉讼权利的行为让人匪夷所思。“

微博发布后,法院电话联系了我:法院认为本案源于尼康相机的质量问题,因此,应当把销售商加入诉讼,作为共同被告。我的答复是:我们是根据广告法起诉广告主,销售商不是本案的诉讼对象。如果法院认为销售商不当共同被告就不能受理案件的,我们也没有意见,但请法院根据《民事诉讼法》的规定,给我们《不予受理案件通知书》,我们会向上级法院进行上诉。最终,法院法官电话通知我们明天上午到法院,其要给我们做一个诉讼风险告知笔录,然后会给我们立案。

律师评论:本案为什么一定要起诉虚假宣传而不是产品质量?因为本案中如果起诉质量纠纷,就无法把尼康中国公司作为被告,涉案D600相机的销售商并不是尼康中国公司,而是一家小公司,而生产商又是注册地不在中国的尼康海外公司,如果要加入海外公司做为被告,诉讼程序会复杂很多,同时,审判时间也会拖延很长,不利于消费者维权。因此我们才以虚假宣传为由起诉了尼康中国公司。

应该说这是一起非常简单的案件,用户因为虚假广告起诉了广告发布者,但这样简单的案件法院为什么会初步做出不予受理的决定?实际法院还是想保护尼康中国公司,不愿意让其成为被告。归根结底,这和中国的税收体制和政治体制有关。

中国民事诉讼法规定了被告所在地法院管辖案件的一般原则,也就是诉讼一般要到被告所在地法院立案。但问题是如果企业是所在地的纳税大户,其很可能会在当地受到政府保护。尼康中国公司注册在上海市黄浦区 上海市税务局网站的公开资料显示,尼康中国公司是2011年上海纳税百强第87名,在黄浦区其肯定属于纳税大户。由于企业的经营业绩涉及到注册地的政府收入,因此,政府可能会对所在地企业有一定保护。

另外,中国的法院是受中国****领导的,各个地方的法院也受地方的****机构领导,而地方政府的领导一般就是地方****机构的领导,因此,法院审判时,会受到来自政府的较多干涉。当然,即便是在司法独立的国家,也会存在此类问题,但程度上可能会好一些。

最后,这种保护实际是以牺牲司法公平为代价的,上海要建立国际金融中心,司法公正是政府能给投资者的最好的投资环境,个案中对于任何公司超出法律范围的保护,不论可以取得的眼前利益有多巨大,不论受益者是尼康公司,或者规模比之更大的跨国公司,对上海长远利益和的公平正义核心价值的损害都会远远大于现在获得的眼前利益。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本文仅… lang=”EN-US”>www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)

2014-03-18

保护软件界面,专利审查指南做了哪些修改?

去年在《软件的菜单界面设计终于要受专利保护了》一文中我们介绍过,中国目前对软件界面设计不进行专利保护,但国家知识产权局在最新的《专利审查指南》征求意见稿中提出要对软件界面进行保护,近日,《国家知识产权局关于修改《专利审查指南》的决定》颁布,从201451日起,软件图形用户界面就正式受专利法保护了。

根据国家知识产权局2010年颁布的《专利审查指南》的规定,软件图形用户界面设计不受专利保护,具体规定为7.4条的第(11项):产品通电后显示的图案。例如,电子表表盘显示的图案、手机显示屏上显示的图案、软件界面等,属于不授予外观设计专利权的情形。

《专利审查指南》征求意见稿建议将该条改为:与人机交互无关或与实现产品功能无关的产品显示装置所显示的图案,例如,开关机过程中与人机交互和实现产品功能无关的电子屏幕壁纸、画面;与实现产品功能无关的网站网页的图文排版、游戏界面,属于不授予外观设计专利权的情形。

《专利审查指南》2014正式将第7.4条的第(11项)改为:游戏界面以及与人机交互无关或者与实现产品功能无关的产品显示装置所显示的图案,例如,电子屏幕壁纸、开关机画面、网站网页的图文排版,属于不授予外观设计专利权的情形。

国家知识产权局还对软件图形用户界面进行保护的其他相应内容进行了修改:

一、明确外观设计申请具体的视图内容

在《专利审查指南》第一部分第三章第4.2节《外观设计图片或者照片》第三段之后新增一段,内容如下:就包括图形用户界面的产品外观设计而言,应当提交整体产品外观设计视图。图形用户界面为动态图案的,申请人应当至少提交一个状态的上述整体产品外观设计视图,对其余状态可仅提交关键帧的视图,所提交的视图应当能唯一确定动态图案中动画的变化趋势。

二、明确外观设计申请具体的说明内容

在《专利审查指南》第一部分第三章第4.3节《简要说明》第三段第(6)项之后新增一项,内容如下:(7)对于包括图形用户界面的产品外观设计专利申请,必要时说明图形用户界面的用途、图形用户界面在产品中的区域、人机交互方式以及变化状态等。

三、明确动态界面受到保护

删除《专利审查指南》第一部分第三章第7.2节《产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合》第三段最后一句“产品的图案应当是固定的、可见的,而不应是时有时无的或者需要在特定的条件下才能看见的。”

四、明确更新版的外观设计应注重整体视觉效果显著性

在《专利审查指南》第四部分第五章第6.1节《与相同或者相近种类产品现有设计对比》第二段第(4)项之后新增一项,内容如下:(5)对于包括图形用户界面的产品外观设计,如果涉案专利其余部分的设计为惯常设计,其图形用户界面对整体视觉效果更具有显著的影响。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本文仅… lang=”EN-US”>www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)