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2014-04-11

反不正当竞争法修法应加强打击互联网地下经济

中国的立法机关全国人大正在委托国家工商总局草拟修改已经实施了二十多年的《反不正当竞争法》的立法草案,上海工商局近日举办了一次研讨会,召集专家对《反不正当竞争法》中的主体和执法机关的修改问题进行了讨论,下面是我在会议上的发言稿。

互联网的地下经济,因为隐蔽性强、匿名性、技术壁垒高较难打击,但其传播速度快,破坏力强,如果不予解决,对实体经济的竞争秩序有非常大的危害,互联网地下经济的经营者实质是帮助实施不正当竞争者,因此,《反不正当竞争法》修改应考虑加强对这部分不正当竞争进行打击。

一、增加帮助实施不正当竞争行为的经营者的规制条款

反不正当竞争法第二条第三款规定:本法所称的经营者,是指从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人。修改时,应当扩大经营者的范围,除了原来的规定外,建议增加帮助实施不正当竞争行为的经营者。

帮助实施不正当竞争行为者是地下经济的一部分,他们可能是法人、其他经济组织或者个人,特点是有一定的技术能力,能够帮助经营者实施不正当竞争。他们的行为往往不合法,但不一定到犯罪的程度,也是目前法律管理的难点。如果《刑法》管不了,就只有《反不正当竞争法》能管。

因为这些行为如果诉诸民事诉讼,被侵权的经营者会发现,他们除了可以以《反不正当竞争法》第二条第一款规定的:经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。很难找到其他法律依据。地下经济的经营者大致包括:

1)开发作弊软件或者帮助绕过验证机制者。

网络游戏的作弊软件开发者、即时通讯软件外挂(如珊瑚虫QQ等外挂软件)的开发者。

2)虚假交易制造者。

微博上的僵尸粉销售者、淘宝网为卖家增加交易量的虚假交易制造者、苹果AppStore虚假下载的控制者。

3)为不正当竞争提供推广服务者

损害商业信誉自动发言的微博机器人账号、网络游戏****的推广网站、苹果AppStore应用网页恶意评论的制造者。

互联网领域帮助实施不正当竞争行为的第三方特点:有技术能力,是服务者,但大部分帮助服务的行为目的都是违反《反不正当竞争法》和其他法律的。对于这些帮助实施不正当竞争行为的第三方,如果不进行打击,将对中小企业的发展造成严重阻碍。首先,这些第三方都是匿名的,因此,被侵权者无法通过民事诉讼进行救济,此时,将出现劣币驱逐良币效应,被侵权者只能自力救济,也找第三方采用同样的方法对竞争对手报复,这样,竞争环境就被破坏了。

对于互联网地下经济涉及的不正当竞争的行为,损害的虽然不是公共利益,但由于其具有匿名性,并且最终导致属于公共利益的竞争环境被破坏,因此,应当通过加强行政执法的方式,使用公权力对这部分行为进行规制。本次修改《反不正当竞争法》正好提供了这样一个以立法方式加强对互联网地下经济进行行政监管的机会。

二、关于不正当竞争行政执法机关的修改建议

1、现行法律法规规定的互联网领域不正当竞争的执法机关

反不正当竞争法第二条第三款规定:县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查;法律、行政法规规定由其他部门监督检查的,依照其规定。

但国务院颁布的《互联网信息服务管理办法》第十八条规定:国务院信息产业主管部门和省、自治区、直辖市电信管理机构,依法对互联网信息服务实施监督管理。新闻、出版、教育、卫生、药品监督管理、工商行政管理和公安、国家安全等有关主管部门,在各自职责范围内依法对互联网信息内容实施监督管理。

据此,工信部制定了《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》,其中的内容较为具体,都是针对《反不正当竞争法》没有具体规定,但互联网上常见的不正当竞争行为。

2、奇虎案件暴露的不正当竞争执法主体问题

案情简介:北京市工商局、西城工商分局相关业务部门共同约见了北京奇虎科技有限公司相关负责人,对其利用“360安全卫士”在浏览器领域实施不正当竞争行为予以行政告诫。

面对北京市工商局的告诫,奇虎公司声明:“我们不了解为何工商部门会介入互联网行业间的市场竞争,此前,互联网企业的管理由上级主管部门工信部牵头”。随后,国家工商总局竞争执法局负责人表示:工商机关有权对发生在互联网行业的不正当竞争行为进行监督检查和调查处理。

3、互联网领域的不正当竞争到底应该哪个机关管?

解决这个问题有三种思路:各有利弊:

一、单一机构负责不正当竞争的执法,由于各个行业的不正当竞争行为都不尽相同,工商局作为执法机构可能要组成很多团队才能根据行业的特点处理问题,但目前工商局是按照地域进行划分的,专业化上还可能有一定问题。

二、延续现行的工商管理和行业政府部门垂直管理结合的格局。优点是,大家都有权管,普通不正当竞争工商机关管辖,专业问题行业部门管理。但如果是多个机构拥有执法权,可能就会变成九龙治水,无人担责。

三、美国国土安全部模式。工商机关牵头,会同行业部门共同管理。优点是权威性和专业性可以得到结合,但整合各个部门共同执法,会是一个挑战。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本文仅… lang=”EN-US”>www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)

2014-03-25

法院为什么不愿意受理起诉尼康公司虚假宣传的案件?

摘要:上海要建立国际金融中心,司法公正是政府能给投资者的最好的投资环境,法院在个案中对于任何公司超出法律范围的保护,不论可以取得的眼前利益有多巨大,不论受益者是尼康公司,或者规模比之更大的跨国公司,对上海长远利益和公平正义核心价值的损害都会远远大于现在获得的眼前利益。

正文:2014315日,中国中央电视台曝光了尼康公司D600相机的质量问题之后,我们团队作为律师代理了D600相机用户徐先生起诉尼康中国公司的案件。2014318日,我同事骆律师和徐先生一起将起诉尼康中国公司的起诉状送到了上海市黄浦区人民法院。

起诉状的内容摘要:原告购买了被告经营的NIKON D600照相机,价格为10880元。被告宣传该相机的质量优秀,具有“高耐用”等特点。后经原告实际使用发现,该相机的质量存在严重瑕疵,无法正常使用(如所拍摄照片存在黑点),根本不符合被告所进行的宣传,且经媒体曝光,该相机确实存在严重的质量问题。原告认为,被告的行为已经构成了虚假宣传以及对消费者的欺诈,被告作为上述产品的经营者以及广告发布者,应承担相应的法律责任。

2014325日,原告徐先生收到法院电话,称起诉尼康D600照相机的问题只能起诉产品质量纠纷,但尼康中国公司不是产品的销售者,所以黄浦区法院对该案不受理。徐先生问:我有他们虚假广告的广告单,是按广告法起诉的。法官回复:虚假广告的问题请向工商局投诉。随后,用户将法院不肯受理的情况在新浪微博爆料,我转发了微博并添加了评论:

广告法第38条规定:违反本法规定,发布虚假广告,欺骗和误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,由广告主依法承担民事责任。据此起诉尼康中国公司虚假广告的行为完全合理合法,作为本案原告的代理律师,我认为@上海黄浦区法院 不受理的口头通知不符合法律规定。“

“央视曝光后,我们选择正大光明的起诉真正的事主,尼康在中国的分支机构@尼康中国 公司,但黄浦法院立案庭却告知:这个案件只能诉质量纠纷,要追究虚假广告责任,只能工商投诉。这种违反民诉法剥夺当事人诉讼权利的行为让人匪夷所思。“

微博发布后,法院电话联系了我:法院认为本案源于尼康相机的质量问题,因此,应当把销售商加入诉讼,作为共同被告。我的答复是:我们是根据广告法起诉广告主,销售商不是本案的诉讼对象。如果法院认为销售商不当共同被告就不能受理案件的,我们也没有意见,但请法院根据《民事诉讼法》的规定,给我们《不予受理案件通知书》,我们会向上级法院进行上诉。最终,法院法官电话通知我们明天上午到法院,其要给我们做一个诉讼风险告知笔录,然后会给我们立案。

律师评论:本案为什么一定要起诉虚假宣传而不是产品质量?因为本案中如果起诉质量纠纷,就无法把尼康中国公司作为被告,涉案D600相机的销售商并不是尼康中国公司,而是一家小公司,而生产商又是注册地不在中国的尼康海外公司,如果要加入海外公司做为被告,诉讼程序会复杂很多,同时,审判时间也会拖延很长,不利于消费者维权。因此我们才以虚假宣传为由起诉了尼康中国公司。

应该说这是一起非常简单的案件,用户因为虚假广告起诉了广告发布者,但这样简单的案件法院为什么会初步做出不予受理的决定?实际法院还是想保护尼康中国公司,不愿意让其成为被告。归根结底,这和中国的税收体制和政治体制有关。

中国民事诉讼法规定了被告所在地法院管辖案件的一般原则,也就是诉讼一般要到被告所在地法院立案。但问题是如果企业是所在地的纳税大户,其很可能会在当地受到政府保护。尼康中国公司注册在上海市黄浦区 上海市税务局网站的公开资料显示,尼康中国公司是2011年上海纳税百强第87名,在黄浦区其肯定属于纳税大户。由于企业的经营业绩涉及到注册地的政府收入,因此,政府可能会对所在地企业有一定保护。

另外,中国的法院是受中国****领导的,各个地方的法院也受地方的****机构领导,而地方政府的领导一般就是地方****机构的领导,因此,法院审判时,会受到来自政府的较多干涉。当然,即便是在司法独立的国家,也会存在此类问题,但程度上可能会好一些。

最后,这种保护实际是以牺牲司法公平为代价的,上海要建立国际金融中心,司法公正是政府能给投资者的最好的投资环境,个案中对于任何公司超出法律范围的保护,不论可以取得的眼前利益有多巨大,不论受益者是尼康公司,或者规模比之更大的跨国公司,对上海长远利益和的公平正义核心价值的损害都会远远大于现在获得的眼前利益。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本文仅… lang=”EN-US”>www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)

2014-03-18

保护软件界面,专利审查指南做了哪些修改?

去年在《软件的菜单界面设计终于要受专利保护了》一文中我们介绍过,中国目前对软件界面设计不进行专利保护,但国家知识产权局在最新的《专利审查指南》征求意见稿中提出要对软件界面进行保护,近日,《国家知识产权局关于修改《专利审查指南》的决定》颁布,从201451日起,软件图形用户界面就正式受专利法保护了。

根据国家知识产权局2010年颁布的《专利审查指南》的规定,软件图形用户界面设计不受专利保护,具体规定为7.4条的第(11项):产品通电后显示的图案。例如,电子表表盘显示的图案、手机显示屏上显示的图案、软件界面等,属于不授予外观设计专利权的情形。

《专利审查指南》征求意见稿建议将该条改为:与人机交互无关或与实现产品功能无关的产品显示装置所显示的图案,例如,开关机过程中与人机交互和实现产品功能无关的电子屏幕壁纸、画面;与实现产品功能无关的网站网页的图文排版、游戏界面,属于不授予外观设计专利权的情形。

《专利审查指南》2014正式将第7.4条的第(11项)改为:游戏界面以及与人机交互无关或者与实现产品功能无关的产品显示装置所显示的图案,例如,电子屏幕壁纸、开关机画面、网站网页的图文排版,属于不授予外观设计专利权的情形。

国家知识产权局还对软件图形用户界面进行保护的其他相应内容进行了修改:

一、明确外观设计申请具体的视图内容

在《专利审查指南》第一部分第三章第4.2节《外观设计图片或者照片》第三段之后新增一段,内容如下:就包括图形用户界面的产品外观设计而言,应当提交整体产品外观设计视图。图形用户界面为动态图案的,申请人应当至少提交一个状态的上述整体产品外观设计视图,对其余状态可仅提交关键帧的视图,所提交的视图应当能唯一确定动态图案中动画的变化趋势。

二、明确外观设计申请具体的说明内容

在《专利审查指南》第一部分第三章第4.3节《简要说明》第三段第(6)项之后新增一项,内容如下:(7)对于包括图形用户界面的产品外观设计专利申请,必要时说明图形用户界面的用途、图形用户界面在产品中的区域、人机交互方式以及变化状态等。

三、明确动态界面受到保护

删除《专利审查指南》第一部分第三章第7.2节《产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合》第三段最后一句“产品的图案应当是固定的、可见的,而不应是时有时无的或者需要在特定的条件下才能看见的。”

四、明确更新版的外观设计应注重整体视觉效果显著性

在《专利审查指南》第四部分第五章第6.1节《与相同或者相近种类产品现有设计对比》第二段第(4)项之后新增一项,内容如下:(5)对于包括图形用户界面的产品外观设计,如果涉案专利其余部分的设计为惯常设计,其图形用户界面对整体视觉效果更具有显著的影响。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本文仅… lang=”EN-US”>www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)

2014-03-17

起诉尼康D600质量不合格要注意哪些法律问题?

2014315日,中国中央电视台曝光了尼康公司D600相机的质量问题。今天,我们就根据本案的情况分析一下:中国消费者对尼康公司进行起诉,会碰到哪些法律问题?

案情简介:号称高画质、全画幅,价格高达上万元的尼康D600相机拍出的照片却经常出现黑色斑点,并且多次清理和修理后仍然存在问题。面对用户们的质疑,尼康公司再三拒绝退换,并把责任推给了灰尘和雾霾,甚至要求用户拍摄照片时镜头不能朝上。目前,遇到同样问题的千余名美国消费者已委托律师准备提起诉讼。

案件曝光后,尼康中国公司负责人16日表示:对于现有D600中国用户,通过清洁和更换快门零部件可解决黑斑问题,如果不能彻底解决,将根据国家“三包”规定,免费为用户更换同型号相机,并保证不发生相似问题。目前,上海市工商局正就此事进行调查,并已要求尼康中国对全国范围内在售D600采取下架措施。

律师意见:

一、所有用户可以在同一案件一起起诉尼康吗?

尼康D600相机在中国有5万名用户,理论上,所有发生质量问题的用户可以在同一案件一起起诉尼康,但法院却很可能要求每个用户单独进行起诉。中国《民事诉讼法》没有集体诉讼的单独规定,只是在共同诉讼部分有涉及集体诉讼的规定。共同诉讼分两种:必要的共同诉讼和一般共同诉讼。必要的共同诉讼指多个当事人对同一标的享有权益的情况,法院应当在同一案件内审理。而一般的共同诉讼则是法院认为有必要在同一案件内审理才可以合并审理。

而法院通常认为,多个原告在同一案件内审理可能引发庭审混乱,为了更方便的驾驭庭审,经常把一般共同诉讼的案件要求当事人分别起诉。另外,中国法院对法官的考核也涉及每年的结案数量,如果把案件分开审理,可以让结案数量增加。这也是中国一般共同诉讼较少的原因。

二、用户应该起诉尼康产品责任还是产品质量责任?

根据中国《产品质量法》,产品的生产商和销售商对产品承担的民事责任包括产品质量责任和产品责任两种,前者属于违约责任,后者属于侵权责任。对于产品设计缺陷和使用缺陷导致的普通质量问题,应当属于产品质量责任。产品责任是指由于产品有缺陷,造成了产品的消费者、使用者或其他第三者的人身伤害或非产品本身损坏的财产损失所产生的法律责任。

因此,根据中央电视台曝光的尼康公司的质量情况,显然属于产品质量责任,消费者只要能初步证明产品质量存在问题,尼康公司负有证明自己产品符合质量标准的责任。同时,法律上,按照产品质量责任起诉,是违约之诉,证明产品质量合格的举证责任在被告,按照产品责任起诉,是侵权之诉,证明责任在原告。从诉讼技术角度看,难度会大不少。

三、用户的精神损失法院支持吗?

对于精神损害这部分,中国法院目前的尺度非常保守,除了人身损害,比如身体受伤、致残、精神上受侮辱或者名誉受损的情况会支持精神损害赔偿,其他案件基本不支持。当然,尽管不支持,但法院不对精神损失费的诉讼请求收诉讼费,因此,很多当事人还是会在起诉时要求精神损失费,一方面是不要另付费用,另一方面是给对方施加压力。

四、诉讼中应当何时进行鉴定?

产品质量责任的诉讼会对产品质量问题进行质量鉴定,由于鉴定费用较高,同时涉及诉讼后法院对鉴定结论的认可问题,我们有时会建议客户在诉讼后而不是诉讼前进行产品质量鉴定,也就是诉讼立案时提供质量问题的初步证据,诉讼时再向法院提交鉴定申请,要求法院指定鉴定机构对产品的质量问题进行鉴定。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本文仅… lang=”EN-US”>www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)

2014-03-05

嘀嘀打车案暴露的移动互联网商标风险

据媒体报道,近日杭州一公司称打车软件“嘀嘀打车”涉嫌侵权其第9嘀嘀注册商标权, http://money.163.com/14/0226/10/9M0M6QQ400253B0H.html#sns_weibo ,嘀嘀打车的软件运营公司目前没有回应,但笔者经初步检索发现,嘀嘀打车的商标风险远不及此,该软件运营公司在多个软件功能有涉及的类别都没有申请商标,此事暴露出了移动互联网时代具有普遍性的商标保护问题,今天就和大家聊聊这个问题。

一、移动互联网的不同类别商标冲突问题。

移动互联网的一个特征是O2OOnline to Offline),很多移动应用往往具备线上和线下多个产品和服务的商标类别的特征,此时,应用如果只申请注册单个商标类别就会发生法律风险,最近就有两个这方面的案件:

1、微云商标案:一上海公司起诉腾讯的微云服务侵犯了其第42类“微云”商标权,但腾讯其实申请了第9类的微云商标权;http://www.trademark.cn/soft/news/TmNews11979.htm

2115网盘商标案:邯郸一公司投诉广东115公司115网盘服务侵权其第9类“115“商标,但115公司实际持有该第42类的“115”商标(该案笔者为115公司处理和苹果、谷歌等公司应用市场投诉的相关事宜)。http://q.115.com/t-115-77464.html

二、嘀嘀打车软件应根据功能申请商标。

个案的是非曲直自有由司法机关评议,本文主要谈企业应怎样规避类似商标法律风险。作为商标律师,笔者认为企业应当根据产品或者服务涉及的功能确定申请商标的范围,比如,就嘀嘀打车这个应用程序,其至少包括如下功能:

1、 地图服务:应用使用者可以看到周边的地图;

2、 应用程序:打车软件是一个可以下载的应用程序;

3、 经纪功能:对出租车驾驶员和打车用户而言,打车软件是一个中间商,可能涉及经纪功能;

4、 广播功能:打车用户的语音通过打车软件的系统向周围的出租车司机进行广播;

5、 预定和确认信息传送功能;

6、 出租车预定功能;

7、 应用程序更新的服务功能。

三、嘀嘀打车应用程序涉及的商标产品和服务

根据笔者在国家商标局数据库的检索,目前嘀嘀打车软件所在公司申请了第9类的“嘀嘀打车”和“滴滴打车”两个商标。值得肯定的是,嘀嘀打车把谐音的“滴滴打车”也申请了,但他们的申请的最大问题是没有涉及软件大部分功能的商标类别。嘀嘀的竞争对手“快的打车“目前申请了93842三个类别的商标,也不够。根据国家商标局2014版《类似商品和服务区分表》,笔者认为嘀嘀打车应用程序至少涉及如下6个商标类别,不一定每个都很精准,但基本都是有关联的:

商标大类

商标小类

产品名称

9

0901

已录制计算机程序 已录制的计算机操作程序 电子出版物(可下载) 计算机程序(可下载软件)

16

1606

地图

36类:

3605

经纪类

38

3801

无线广播 无线电广播

3802

信息传送 电子公告牌服务(通讯服务)为电话购物提供电讯渠道

39

3901

运输经纪 运输信息 运输预定

3903

出租车运输

3904

导航

3911

旅行预定 旅行座位预定

42

4220

计算机软件更新 计算机软件出租 计算机软件维护

4221

地图绘制服务

四、部分类别商标有在先申请或者注册如何处理?

上面提及了很多类别,理论上打车软件公司都应该申请,但如果实际操作经常会发现,好的名称往往在很多类别上已经有了在先的申请或者注册,此时应该如何处理?如果是笔者来处理这个问题,会提醒客户注意如下问题:

1、关注核心类别。虽然商标有很多类别,但从功能出发,也有核心类别和非核心类别的区别,应当重点关注核心类别是不是有在先申请或者注册;

2、关注是否另有途径取得商标。即便有在先申请,是不是可以通过曲线救国的方式取得商标?类似的办法实际不少:比如购买在先商标;比如关注在先商标申请或者注册是不是覆盖了全部的小类,我们经常发现看似已经被申请的产品类别实际在小类上操作空间很大;再如对在先商标向商标局提起进行三年未使用撤销申请等,自己同步进行申请,不过这个可能引发商标权人起诉你的法律风险,要慎重决策;

3、关注风险评估。即便有在先注册商标,在先商标持有人会不会对你进行诉讼也是一个问题。很多公司虽然持有商标,但如果经营范围是不同的领域,此时你使用商标不侵犯其利益,被起诉的概率就不会很大。

好的品牌对企业非常重要,因此,很多时候即便有法律风险企业也会愿意冒险使用。但企业还是应当通过专业的知识产权服务机构先行评估法律风险、并做相应预案,心里有底后再进行决策,否则就是盲目冒险。最后,对处于野蛮生长阶段打车软件企业而言。还是要提醒一句:别光顾着烧钱补贴用户,也要关注一下自己的品牌保护和法律风险防范。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本文仅… lang=”EN-US”>www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)

2014-02-24

我为什么要捐款?

今天网上发了向尘肺病人捐款的消息,智合东方知识产权网邀请我向知识产权同仁写个推介,我想这能让更多人关注公益和慈善事业,是好事,就答应了。

做律师之初,没有任何收入,就有个心愿,如果将来有了收入,要回报社会。所以,我当律师第二年起就陆陆续续向各个慈善项目捐了点款,比如关爱代课教师、光明行(白内障老人的项目)、关爱抗战老兵、福州救火的老人、壹基金等等,当时是撒胡椒面的做法,每个项目捐几百到几千不等。这些捐款基本都是匿名的,我自己也不宣传。我太太对此也很支持,我的捐款实际都是家庭捐款。

当我转到现在的大邦律师事务所当上合伙人后,感到自己的社会责任更重了,正好看到知名媒体人王克勤等代言的大爱清尘项目,他们主要为在煤矿工作职业防护不当致病的尘肺病人筹集善款。

王克勤说:“当下中国患尘肺病的农民工人数保守数字是600万;这些人面临被活活憋死的命运,死亡率是22.04%;他们均是3040岁的中青年人;每一个小时,就会有一个青壮年农民工被活活憋死;每年新增两万尘肺病农民工患者。”而尘肺病人的救治费用很高,每个人最低洗肺的手术费就要1万元。http://health.dzwww.com/jkxw/jrxw/201308/t20130812_8755513.htm

作为一个想回报社会的人,我本身就有捐款的意愿,同时,作为经济发展的收益者,我认为自己也应该回报一下因为开掘煤炭能源而致重病的人。所以,我在20117月就向尘肺病人捐款一万元,为了能让更多人关注尘肺病人的社会问题,当时我还发了微博。

后来的两年多时间,我和太太的工作都异常繁忙,我20118月启动的一个知识产权项目因为成本高还影响了家庭的收入,种种原因,这两年我没有捐款。但去年我忽然意识到了自己两年没有捐款的问题,跟太太沟通以后,我们决定今年起更积极的投入社会公益,就有了今天上午的捐款行动。

有不少朋友问:你凭什么认为他们是可信的。这个问题我也很难回答,可能还是看人,我第一笔捐款给的是壹基金,因为我当时想,李连杰是这个项目发起人,他是有钱人,而且项目由民间运作,应该会比较规范。而且,由名人做代言的慈善项目比较惹人注目,如果有不规范运作的地方,大家都会监督,比如李亚鹏现在就受到了监督。同理,大爱清尘的代言人是王克勤,他是我敬佩的记者,相信他会代言项目时珍惜自己的名声,同时,该项目成立至今也没有负面,这可能是个比较好的注解。

最后,捐款是我个人的事情,选择项目也是基于个人判断,不进一步了解情况我没法为项目背书,所以大家如果要捐款还是请自己鉴别。

2014-02-20

为什么要废除让所有盗版光盘小贩都变成罪犯的规定?

国内几乎每个城市的街道上都有不少贩卖盗版电影、电视剧、音乐、软件光盘的小贩,根据现行的贩卖500张光盘即构成犯罪的司法解释,任何一个卖盗版光盘一个月时间的小贩都可以构成“侵犯著作权罪”,成为罪犯锒铛入狱。虽然小贩们的行为损害了版权人的知识产权,但对他们的打击也应合理合法,目前的司法解释把法网织得过大有违《刑法》本意,而实践中事实上被定罪的盗版光盘小贩可能连总数的百分之一都不到,造成了大多数小贩因为被抓的概率低,基本对被刑事处罚报无所谓的态度,这显然与违法必究的法治理念不符,只能助长选择性执法、运动型执法和人治,同时也不利于知识产权的保护。

一、现行刑法对于盗版光盘犯罪的有关法条。

现行刑法有两个罪名与盗版光盘的犯罪有关,侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪,之前经常被使用的“非法经营罪”目前已经基本不用。

《刑法》第二百一十七条规定的侵犯著作权罪:以营利为目的,未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的或者未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像的,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役……

《刑法》第二百一十八条规定的销售侵权复制品罪:以营利为目的,销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品,违法所得数额巨大的,处三年以下有期徒刑或者拘役……

两个罪名的分界线在有没有复制行为,如果一个盗版者刻录光盘并销售的,构成侵犯著作权罪,如果是从他人处批发盗版光盘再销售的,构成销售侵权复制品罪。两罪的犯罪起点差别很大,根据有关司法解释,复制光盘500张的,即构成侵犯著作权罪,就可以判处三年以下有期徒刑,而单纯销售盗版光盘的,需要违法所得数额在十万元以上的才构成销售侵权复制品罪。

二、司法机关对刑法的实施进行了修改。

20074月,最高人民法院,最高人民检察院颁布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》 ,该规定进一步加大了对盗版的打击力度,前述的复制500张盗版光盘即构成侵犯著作权罪的规定就来自于该解释第一条。打击盗版当然应该,但该解释走得有点远,甚至超出了《刑法》的规定,该解释第二条:刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”,包括复制、发行或者既复制又发行的行为……非法出版、复制、发行他人作品,侵犯著作权构成犯罪的,按照侵犯著作权罪定罪处罚。

由于销售属于发行行为的一种,就这样,单纯的销售盗版作品的行为也被规定为了侵犯著作权罪。但笔者查询到,发达地区的法院在司法实践中仍以是否有复制行为区分侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪。http://sifaku.com/falvanjian/111/8pzzwba6dc3w.html http://sifaku.com/falvanjian/109/8p5w90a6b9z9.html

2011112日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条规定:关于刑法第二百一十七条规定的“发行”的认定及相关问题,“发行”,包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。非法出版、复制、发行他人作品,侵犯著作权构成犯罪的,按照侵犯著作权罪定罪处罚,不认定为非法经营罪等其他犯罪。同日,《法制日报》配发了报道《最高法有关负责人详解办理侵犯知识产权刑事案件司法解释——卖盗版光盘一律定侵犯著作权罪》,一个标题就明确了贩卖盗版光盘的犯罪属性——侵犯著作权罪。

三、修改的危害性

笔者认为,以上两个司法解释对于《刑法》的修改存在三方面的重大问题:

其一,《刑法》中对于侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的划分实际是以是否有复制行为为依据的,而司法解释中将侵犯著作权罪中的客观方面要件——复制发行要件改为只要有复制或发行任何一个行为就能够构成。这实际就是以较重且较容易构成的侵犯著作权罪代替了原来的销售侵权复制品罪打击销售盗版光盘的行为,是在修改而不是解释《刑法》的规定,而根据1981年全国人大常委会颁布的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议 》,最高人民法院和最高人民检察院的司法解释只能解释具体应用法律、法令的问题,对于《刑法》这样重要的基础法律的修改,显然属于全国人大的职权,同样,作为国务院下属部门的公安部和司法部也没有权力修改《刑法》,因此,颁布司法解释的两高两部超越了职权,侵犯了人大的立法权。

其二,司法解释变更《刑法》规定的行为虽然加重了对侵犯知识产权行为的处罚,但其合理性明显不足。《刑法》中对于侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的划分依据非常充分,复制、发行盗版光盘的行为中,复制有一定的技术和设备门槛限制,并非人人可以进行,而发行盗版光盘的行为则门槛较低,而属于发行行为的销售盗版光盘的更是人人都可以进行,因此,复制行为对知识产权的侵害大于发行的行为。《刑法》对两罪的区分比较合理,对性质严重的复制行为用重罪打击,复制少量光盘即可构成犯罪,而对性质不严重且普遍的行为有较高的刑法打击门槛,要获利超过10万元才构成犯罪。而司法解释修改后,贩卖盗版光盘和复制盗版光盘的行为恶性有差别,对恶性较轻的贩卖行为却均以较重的侵犯著作权罪处置,犯罪起刑点也相同,显然在打击对象上没有区分主次,这实际对打击犯罪是不利的。

其三,更加荒谬的是司法解释贩卖500张光盘即构成犯罪的规定实际使每个盗版光盘小贩都成了罪犯,目前一张光盘售价4-8元,小贩最低利润3元到5元间,每个月如果能赚取两千元左右最低维持生计的收入就至少要销售500张以上光盘。根据《刑法》有关规定,这些人都应当追究刑事责任。但实践中仍然是法不责众,绝大多数的卖盗版光盘的小贩都不会被追诉,只有少部分在运动式打击盗版的“风头”上被抓到的人,或者是被文化执法或者公安认为“不听话”的人才被严惩,追究刑事责任,判处有期徒刑。对被追诉者而言,法律的实施对他们并不公平。而其他小贩因为被追究刑事责任的概率不大,这样的规定对他们威慑力也很小,该盗版还盗版,司法解释想通过严惩销售盗版光盘行为来达到遏制盗版的目的也没有达到,反而破坏了法律的严肃性。

最后,近年来针对严重的知识产权侵权情况,我国加大了知识产权保护力度,相关司法机关可能正是出于“治乱世,用重典”的考虑才加大了对贩卖盗版光盘行为的打击,但随着互联网的兴起,以光盘为媒介传播盗版的行为已经不再是恶性最大的知识产权侵权行为,P2P软件和盗版网站的结合使盗版内容的传播速度和覆盖面早已远远超过了光盘,因此,被用重典的贩卖盗版光盘行为却不是乱世的主要乱因,是否有此必要下重手也值得商榷。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本文仅… lang=”EN-US”>www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)

2014-02-17

钱钟书去世后,其书信隐私应受法律保护吗?

摘要:钱钟书书信拍卖案,法院对死者隐私权是否受保护的判决逻辑是:因为书信与公共利益无关,所以属于隐私。但生者和死者隐私权保护范围是不同的,死者的隐私权要弱于公众知情权,只要公布信件无损钱钟书继承人、亲朋名誉的,就不侵犯死者隐私权。

近日,杨绛就钱钟书书信被拍卖一事起诉拍卖公司和书信收件人李国强的案件有了初步结果,北京市第二中级人民法院判决:拍卖公司构成著作权侵权,拍卖公司和李国强构成隐私权侵权,需要赔款共计20万元并公开向杨绛赔礼道歉。

此前,我曾经就此案写过两篇文章:《拍卖钱钟书杨绛书信手稿违法吗?》http://blog.sina.com.cn/s/blog_49e5b1240101bxzz.html?tj=1 《拍卖前就公开钱钟书杨绛书信是不是狠了点?》http://blog.sina.com.cn/s/blog_49e5b1240101c0ys.html 。今天,想就该案公布的法院判决摘要谈下自己对判决的涉及隐私问题的一些拙见,抛砖引玉,欢迎大家指正http://bj2zy.chinacourt.org/public/detail.php?id=1185

先说下总体意见:法院保护了书信作者及其继承人的著作权和隐私权,总体而言是公正的。但判决书摘要称:涉案相关书信内容属于隐私范畴,应受我国法律保护。钱钟书、杨绛、钱瑗各自有权保护自己的隐私权不受侵犯。我认为,杨绛的隐私权当然受法律保护,而本案中已经去世的钱钟书和钱媛的书信内容是否应和杨绛的受同等保护值得商榷。

隐私权是人身权利的一种,传统民法理论认为:一个人的人身权利始于出生,终于死亡。因此,对于已经去世的人,其包括隐私权在内的人身权利都已经不存在了。但法律还是对死者的隐私权有一定的保护,这里保护的不是死者的权利,而是死者继承人、近亲属特殊情况下还包括朋友的名誉权。

但对已经健在者和去世者的隐私权保护应该是有区别的。一般而言,一个人去世后,关于其生前的情况会比较多的从知情人处被曝光,这是社会惯例,背后的合理性在于,相对于隐私权,实际还有一项法律没有载明,但人人都可以享有的权利:作为社会公众的知情权。

知情权是一项非常重要的权利,法律上属于一般人格权,人人都享有。虽然我们国家的法律对此没有规定,但它是存在的,比如近年来很热的公民申请政府信息公开,就是知情权的一种。另一种知情权就是对生活在自己周围的人和名人的生活状况的知情权,这种权利说得通俗一点,就是获取八卦信息的权利。获取八卦信息的愿望基于人内心的欲望——好奇心,应该是每个人都有的。

知情权的法律边界在哪里?我认为法律规定的个人隐私权、商业秘密权、国家秘密权之外的领域就是知情权的范围。在人的生前,因为个人感受和名誉的原因,其隐私权应该受到强保护。社会公众的知情权和个人隐私权的天平应当是偏向个人的,社会公众想了解一个人的隐私,哪怕是公众人物,比如明星,也应当尊重个人的权利。

但在人去世以后,皮之不存,名誉和隐私这些附属于人身的权利当然也就毛焉附焉,此时,天平就应当向公众知情权方向倾斜。回到本案,公众对钱钟书这样一位文化大家的通信内容当然也是有知情权的,本案的关键就在于因为钱钟书已经去世,隐私权已经弱化,此时,如果公布信件内容是不是侵犯隐私权?

这里要看隐私权死者的隐私权和公众知情权的分界线在哪里?我认为:本案的边界在于书信作者的亲属和继承人的名誉权。亦即,如果公布信件将有损钱钟书继承人和亲朋名誉的,就是过了隐私权边界,反之,则没有。但就法院判决书摘要部分披露的对案隐私权一节的判决论点、论据而言,其并没有涉及书信公布对继承人名誉侵犯的问题。

判决书摘要称:涉案相关书信均为写给李国强的私人书信,内容包含学术讨论、生活事务、观点见解等,均为与公共利益无关的个人信息、私人活动,属于隐私范畴,应受我国法律保护。显然,法院的判决逻辑是:因为书信与公共利益无关,所以属于隐私。因为网上没有找到该案一审判决书的全文,不知道判决书有没有对生者和死者隐私权保护范围不同的问题进行过讨论,不过就公布的摘要,没有讨论的可能性无法排除。

最后,本案中,由于钱钟书和钱媛的书信从未公开发表,杨绛作为书信作者继承人,仅凭著作权侵权就可以阻止拍卖,因此,判决的结果是没有问题的。但作为一起社会关注度很高的案件,法院对于死者隐私权如何保护的判决观点可能也是法律人关注的焦点,希望后续能尽快看到判决书,了解到这部分内容。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本文仅… lang=”EN-US”>www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)

2014-01-29

欧尚就不合格食品向消费者赔偿10倍价款合理吗?

近年来,食品安全问题一直困扰公众,2009年生效的《食品安全法》加大了对生产销售不合格食品企业的法律责任,2013年初,中国最高人民法院公布了江苏省南京市江宁区法院的一个判决作为指导案例,根据该案例,过期食品的销售商欧尚超市被判赔食品销售价格的10倍赔款。对于食品加工、销售行业的企业而言,需要注意这方面的法律风险。这个案件的另一个看点是部分地区法院创设的消费者购买的产品超出自用范围的部分无需赔偿的观点被最高人民法院推翻。

案情简介:

原告:孙银山

被告:南京欧尚超市有限公司江宁店

被告:北京秀水街房地产开发有限责任公司

一审法院:江苏省南京市江宁区法院

案号:江宁开民初字第646

20125月孙银山在被告南京欧尚超市有限公司江宁店(简称欧尚超市江宁店)购买香肠15包,其中价值558.6元的14包香肠已过保质期。遂诉至法院,要求欧尚超市江宁店支付14包香肠售价十倍的赔偿金5586元。欧尚超市认为:孙银山明知食品过期而购买,希望利用其错误谋求利益,不应予以十倍赔偿。法院经审理认为:

一、关于原告孙银山是否属于消费者的问题。

只要在市场交易中购买、使用商品或者接受服务是为了个人、家庭生活需要,而不是为了生产经营活动或者职业活动需要的,就应当认定为“为生活消费需要”的消费者。孙银山并未将所购香肠用于再次销售经营,欧尚超市江宁店也未提供证据证明其购买商品是为了生产经营。孙银山因购买到超过保质期的食品而索赔,属于行使法定权利。

关于被告欧尚超市江宁店提出原告明知食品过期而购买,希望利用其错误谋求利益,不应予以十倍赔偿的主张,因前述法律规定消费者有权获得支付价款十倍的赔偿金,因该赔偿获得的利益属于法律应当保护的利益,且法律并未对消费者的主观购物动机作出限制性规定,故对其该项主张不予支持。

二、关于欧尚超市江宁店是否属于销售明知是不符合食品安全标准食品的问题。

食品销售者负有保证食品安全的法定义务,应当对不符合安全标准的食品自行及时清理。欧尚超市江宁店作为食品销售者,应当按照保障食品安全的要求储存食品,及时检查待售食品,清理超过保质期的食品,但未履行法定义务,可以认定为销售明知是不符合食品安全标准的食品。

最终,法院判决被告欧尚超市江宁店于判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告孙银山5586元。宣判后,双方当事人均未上诉,判决已发生法律效力。

律师评论:

《消费者权益保护法》第四十九条规定:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。“(以下简称”退一赔一条款“)在司法实践中,该条一直争议很大。由于中国假货猖獗,即便是大型商业企业,有时也难免会进到部分假货,因此部分消费者利用这个条款屡屡要求大公司进行高额赔偿。

在这个背景下,部分商业发达地区的法院认为此条对商业企业有失公平,他们更倾向于保护商家的利益,比如上海的很多法院就认为,如果消费者购买商品超出了合理的自用范围,就不属于消费者,他们只会就合理范围以内的购买行为判决退一赔一。这些法院自创了一个“合理自用“原则:比如消费者在商店购买了50件某商品的假货,要求法院判决商家赔偿时,法院往往会判决商家对其中的一件商品使用退一赔一条款,其余49件商品仅判决退货,而没有赔偿。

但最高人民法院以指导案例形式发布本次的判决说明他们对此的态度:只要没有相反证据的,就应当商家对消费者买到的全部不合格产品进行赔偿。笔者也支持这个判决,只有高额的赔偿才会让商家投入更多的精力和资源去杜绝假货和不合格商品,如果只判少量赔偿的,等于在鼓励假货和不合格商品。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900Email: yytbest(@ gmail.com,本文仅代表个人观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2014-01-21

商标局新增了哪些互联网产品的商标保护?

摘要:国家商标局在最新的《类似商品与服务区分表》中加大了对互联网产品和服务的保护力度,新增了对于云计算、平板电脑、电子阅读器、社交网站、网上银行等内容,但对于适用于移动互联网的App应用,保护类别仍不明确。

正文:中国注册商标适用《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》(以下简称“尼斯分类”),每年国家商标局都会根据尼斯分类推出中国版的《类似商品与服务区分表》,2013年初,国家商标局又对《类似商品与服务区分表》第十版进行了修订。

本次的修订对于互联网公司非常重要,因为其强化了对于互联网服务的保护,建议互联网公司尽快调整自己的格式版商标申请书上申请的产品和服务的内容。以下是笔者摘录的该表中与互联网和信息技术产业有关的新内容以及笔者的个人观点:

一、第九类:保护移动互联网App和平板电脑、电子阅读器

1、删除了“电脑软件(录制好的)090591”,但增加“可下载的计算机应用软件090717”,笔者认为这显然是针对移动互联网兴起进行的修改,但有一个问题,智能手机和平板电脑实际不算计算机,因此,适用于它们的应用程序还是只能通过在具体提供的服务项目上获得保护。

2、增加了“平板电脑”090724“和 “电子图书阅读器090718”。

二、第35类:保护搜索引擎、明确了商业信息网站的归属类别

1、增加了“点击付费广告350113“、”搜索引擎优化350111、”网站流量优化350112“等和搜索引擎有关的服务内容。

2、增加了”通过网站提供商业信息350119“、“在计算机数据库中升级和维护数据350117”,这两项内容原属第42类保护。提供商业信息的网站属于哪个类别原来没有定论,但现在可以归入第35类的保护范围。

三、第36类:保护网银和网站金融信息

360072“家庭银行”改为“网上银行”,并增加了“通过网站提供金融信息360113”,提供金融服务的网站以后第36类是标配了。

四、第41类:保护在线影音服务

增加了“提供在线音乐(非下载)410200”和“提供在线录像(非下载)410201”,这些和原来的在线游戏一起,把在线音乐、视频和游戏一网打尽了。

五、第42类:保护云计算和云存储

增加了很多和云计算、在线存储有关的服务,包括“远程数据备份420225、“电子数据存储420226、“通过网站提供计算机技术和编程信息420227”、“云计算420229”。

六、第45类:保护社交网站

增加了“在线社交网络服务450218,实际上,在4505小类,原来就有交友服务这个服务,但这次的修改进一步明确了提供在线社交服务的网站应该归属的类别。

最后,根据笔者的经验,在申请商标时选择正确的产品和服务非常重要,如果申请的产品和服务不对,遇到有人侵权是,即便有注册商标证,维权也会发生困难。因此,商标申请人在申请商标应当找注重服务的专业商标代理公司,不要因为贪图注册费便宜而因小失大。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900Email: yytbest(@ gmail.com,本文仅代表个人观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。